לאחרונה קבע ביהמ"ש המחוזי בת"א כי אין לראות ב"עובד זר" לפי חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו- 2004), התשס"ג – 2003 (להלן "החוק"), תושב ישראל, הגם אם הוא נחשב לתושב לפי פקודת מס הכנסה (להלן "הפקודה"). עמ"ה 1061/07 טלרום משאבי אנוש בע"מ נ' פ"ש ת"א יפו 5.

עובד זר אינו תושב ישראל לעניין היטל מעסיקים

היטל על העסקת עובדים זרים נקבע בהתאם לסעיף 44 לחוק:

"(א) בפרק זה –

[…]

"עובד זר" – כהגדרתו בחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), התשנ"א-1991, למעט כל אחד מאלה:

[…]

(ב) לכל מונח בפרק זה תהיה המשמעות הנודעת לו בפקודת מס הכנסה, אלא אם כן נאמר במפורש אחרת".

הגדרת "עובד זר" בחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), התשנ"א-1991 (להלן: "חוק עובדים זרים") הינה:

"עובד זר" – עובד שאינו אזרח ישראל או תושב בה".

לשיטתה של החברה המערערת, שיוצגה ע"י עו"ד ניר הורנשטיין ממשרד אלתר ושות', תושבותו של העובד לצורך חיובה בהיטל מעסיקים תיבחן בהתאם לקריטריונים הקבועים בפקודה תוך הפנייה להגדרת 'תושב' שבפקודה. כך, שעובד זר הנחשב ל'תושב' על פי הפקודה ייחשב ל'תושב ישראל' על פי החוק ומסיבה זו מעסיקו לא יחויב בהיטל.

ביהמ"ש בחן את הוראות החוק, חוק עובדים זרים, חוק הכניסה לישראל ופקודת מס הכנסה והגיע למסקנה כי אימוץ גישתה של החברה המערערת יגרום לסיכול כוונת המחוקק. היינו, אם כל עובד זר השוהה בישראל 183 יום ויותר באותה שנת מס (אחד המבחנים על פי הפקודה) ייחשב לתושב ישראל לעניין החוק – הרי שיישמט הבסיס לגבייתו.

וכדברי כב' השופט מגן אלטוביה בפסק דינו:

"פרשנות הקובעת כי תחול "חזקת תושבות" על כל עובד זר אשר שוהה בישראל 183 יום ויותר באותה

שנת מס, חזקה אשר תשמוט את הבסיס לחיובו של מעסיקו בהיטל, תגרום לסיכול כוונתו של המחוקק.

משכך יש לפרש כפי שנוהג המחוקק ברובם של המקרים, כי גם בחוק ההיטל אזכור הגדרת העובד הזר נעשה על דרך ההפניה. במקרה זה, על בית המשפט "להעתיק" את הנורמה ואת התוכן אליו מתייחסת ההגדרה, ולא את מילותיו של המחוקק. עובד זה אינו תושב ישראל ואינו יכול להיות מעצם טבעו תושב בה. זאת בה בשעה שעובד זה אפשר ויהנה מנקודות הזיכוי בהיותו תושב ישראל לעניין הפקודה."

אם כן, המשמעות של פסק הדין היא שהעובדה שהעובד הזר זכאי לנקודות זיכוי ממס, על פי הפקודה אינה פוטרת את מעסיקו מתשלום היטל מעסיקים.

שיעור ההיטל

שיעור היטל המעסיקים בשנת 2006 נקבע ל- 10% (עלה מ-8%) וזאת מכוח תיקון מס' 10 לחוק וממשיך ועומד על 10% בשנת המס 2007 ואילך מכוח סעיף 25 לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2007), התשס"ז – 2007, אשר תיקן את סעיף 45(א) לחוק.

נקודות זיכוי ממס לעובד זר

באפריל 2006 נקבעו ע"י שר האוצר כללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב זכאי)(הוראת שעה), התשס"ו – 2006, אשר העניקו 2.25 נקודות זיכוי לעובדים זרים באופן רטרואקטיבי לשנות המס 2003, 2004 ו- 2005. הוראת שעה זו, שתוקפה פג ב- 31.12.2006, הוחלפה במרץ 2007 ע"י כללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב חוץ זכאי) התשס"ז – 2007, שהחילו את נקודות הזיכוי החל משנת 2007 ואילך.

לעומת מעסיקים רבים שניצלו את נקודות הזיכוי כבר בשנות המס 2003, 2004 ו- 2005 - עוד טרם נקבעו הכללים ע"י שר האוצר - וזאת בהתבססם על חוות דעת משפטיות, מעסיקים אחרים אשר פעלו בהתאם להנחיות רשות המיסים - לא ניצלו את נקודות הזיכוי של עובדיהם הזרים. כך, לאחר קביעת כללי נקודות הזיכוי והחלתם רטרואקטיבית, נוצר מצב בו מגיע החזר מס בגין נקודות הזיכוי אשר לא נוצלו באותן שנים.

לאחרונה הוגשה תביעה כנגד פקיד השומה להשבת יתרת הזכות שנוצרה, בגין נקודות הזיכוי כאמור, למעסיקים עצמם, שכן בינם לבין העובדים הזרים התקיים, ומתקיים על פי הנהוג במגזר החקלאי, הסכם לתשלום שכר נטו. זאת לאחר שפקיד השומה סירב להשיב את יתרת הזכות למעסיקים, בטענה כי הם לא דיווחו על הסכם הנטו בהתאם להוראות סעיף 141 לפקודה.

לפירוט והרחבה אודות מיסוי העובדים הזרים ראו חוזרינו 27/2007, 13/2007.

לפרטים ולהבהרות ניתן לפנות לרו"ח אמיל ויינטרוב או לעו"ד שרון בכר במשרדנו בת"א.