בפסק דין שניתן לאחרונה בביהמ"ש העליון (ע"א 10397/04) בעניין סביוני יבנה בע"מ (להלן: החברה), נדרש ביהמ"ש לשאלה: האם זכאי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) לדרוש מיזם תשלום נוסף (בלשון פס"ד – "דמי היתר"), עבור קרקע שהוקצתה לו במכרז, מקום שבו פעל היזם לשינוי ייעוד הקרקע במהלך תקופת הפיתוח ואושרה תוכנית חדשה, המשנה באופן מהותי את אפשרויות השימוש בקרקע ואת קיבולת הבנייה המותרת בה?

בחוזרינו 76/2005 ו- 42/2006, ציינו את הפסיקה בנושא דמי היתר אשר קבעה כי למינהל אין את הזכות לגבות דמי היתר בהעדר הוראה חוזית מפורשת בחוזה הפיתוח.

החברה זכתה במכרז לפיתוח וחכירה של מגרש המיועד על פי תוכנית מתאר קיימת לבניית בית אבות. במהלך תקופת הפיתוח שנקצבה לה, לא עשתה החברה דבר לצורך הקמת בית האבות אלא פעלה על מנת לקדם את אישורה של תוכנית מיתאר חדשה אותה יזמה ולפיה ישונה ייעוד המגרש ויתאפשר לה להקים עליו בנייני מגורים.

לאחר אישורה של תוכנית המיתאר החדשה – פנתה החברה אל המינהל וביקשה את הסכמתו להוצאת היתר בנייה שיאפשר לה בנייה למגורים על המגרש בהתאם לתוכנית החדשה.

המינהל בתגובה דרש תשלום של דמי היתר.

הטענה המרכזית שהעלתה החברה בערעור (לאחר דחייתה במחוזי) היא כי בנסיבות העניין לא רשאי היה המינהל לדרוש מידיה דמי היתר בגין שינוי ייעוד הקרקע. לטענתה, לא עומדת למינהל הזכות לגבות דמי היתר בהעדר הוראה חוזית מפורשת בחוזה הפיתוח. בטיעוניה מדגישה המערערת כי חוזה הפיתוח במקרה דנן לא כלל הוראה המאפשרת למינהל לגבות דמי היתר.

המינהל מצידו טוען כי התמורה שהציעה המערערת במכרז שולמה בעבור בניית בית אבות בן שלוש קומות מגורים ולא בעבור בניית חמישה בניניי מגורים בני שמונה או תשע קומות ודירות נוספות צמודות קרקע.

ביהמ"ש קבע כי פרויקט הבניה שאותו ביקשה החברה להקים על המגרש אינו דומה משום בחינה לפרויקט אשר לצורך הקמתו שווק המגרש במכרז מלכתחילה. זאת הן מבחינת יעוד המבנים והן מבחינת שיעור הניצול של הקרקע לבניה. למעשה היתר הבניה שאותו נתבקש המינהל לאשר כחמש שנים לאחר חתימת חוזה הפיתוח, על פי התכנית החדשה, אין לו דבר וחצי דבר עם תנאי היסוד שעליהם הושתת אותו החוזה. הדיור המוגן נעלם ואיננו ובמקומו ביקשה החברה להקים על המגרש חמישה בנייני מגורים בני שמונה עד תשע קומות וכן דירות גן. קיבולת הבנייה על פי התוכנית החדשה גדלה אף היא במידה ניכרת.

לגישתו של ביהמ"ש, מדובר בשינוי מהותי ביותר של תנאי העסקה שנקשרה בין המינהל לחברה מכוח המכרז.

אין מדובר בהקלות בנייה מינוריות מכוח תוכנית שהייתה בתוקף בעת שנקשר חוזה הפיתוח ואף לא בהעברת זכויות בנייה ממגרש למגרש ללא הגדלה של ניצול הבנייה תוך שמירת ייעודו המסחרי של הפרויקט.

ביהמ"ש הבחין את המקרה הנוכחי ממקרים קודמים, שהובאו בפני הערכאות המשפטיות אשר פסלו את דרישת המינהל לדמי היתר: המקרה שלפנינו שונה בתכלית ונראה כי השאלה הרלבנטית איננה האם רשאי היה המינהל לדרוש מן החברה "דמי היתר" בנסיבות שנוצרו אלא האם רשאית היתה החברה מלכתחילה לפעול בניגוד לתנאי המכרז ובניגוד למטרות שבגינן שווק המגרש על פי התוכנית שבתוקף.

כפי שצוין בפסה"ד החברה פנתה אל המינהל עוד בטרם נחתם חוזה הפיתוח וביקשה ממנו אישור שיבטיח כי לא תידרש לשלם תמורה נוספת בגין שינוי הייעוד של המגרש. המינהל לא נענה לבקשתה זו ואף הציב בפניה באותו שלב דרישה קטגורית כי תחתום ללא שיהוי נוסף על חוזה פיתוח התואם את תנאי המכרז המקוריים. בנסיבות אלה ומשחתמה כדרישת המינהל על חוזה הפיתוח לא היתה החברה רשאית להניח כי לא תידרש בסופו של דבר לחתום על הסכם חדש ולשלם תמורה נוספת על זו שכבר שילמה אם תתעלם מן ההתחייבויות שנטלה על עצמה בחוזה הפיתוח ותתמיד במהלכים לשינוי תוכנית המתאר על מנת לבנות במגרש פרויקט מגורים רחב היקף.

לפיכך, בעקבות תוכנית המתאר החדשה שיזמה החברה ובעקבות המצב התכנוני החדש שנוצר במגרש (שינוי הייעוד ושינוי קיבולת הבנייה), אין החברה רשאית עוד להסתמך על התמורה ששילמה עבור זכויות החכירה לאחר הזכייה במכרז. זאת משום שאותה תמורה שיקפה את שווי זכויות החכירה בהנחה שהחברה תקים על המגרש פרויקט של דיור מוגן בשיעור הניצול הקבוע בחוזה הפיתוח ובהתאמה לתוכנית המתאר שהיתה בתוקף אותה עת. מששינה הפרויקט את פניו והפך לפרויקט מגורים עתיר מבנים ויחידות דיור, רשאי המינהל לדרוש מן החברה תמורה אשר תשקף את השינוי המהותי שחל בעסקה, כתנאי להמשך ההתקשרות בין הצדדים.

בנוסף קבע ביהמ"ש כי אין בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 789 (אשר הייתה בתוקף באותה עת – ב.מ.) כדי להועיל לחברה ולו מן הטעם כי החלטה זו עניינה בשיווק זכויות במקרקעין המיועדים למגורים ואילו המגרש בענייננו שווק לצורך הקמת בית אבות או דיור מוגן.

לסיכום, ביהמ"ש קבע כי על החברה לשלם את דמי ההיתר הנדרשים ע"י המינהל, הגם שטרם נחתם חוזה חכירה בין הצדדים וכן למרות שחוזה הפיתוח לא כלל הוראה המאפשרת למינהל לגבות דמי היתר.

לפרטים ולהבהרות ניתן לפנות לעו"ד שרון בכר במשרדנו בת"א.